No presente artigo será demonstrado, de forma sintética, a inconstitucionalidade e ilegalidade do Decreto nº 8.426/2015 por violar o princípio da legalidade (art. 150, I, da CR/88) e por afronta ao art. 97, II, do CTN, bem como cientificar os leitores dos riscos que os contribuintes podem correr ao questionar a constitucionalidade e legalidade deste Decreto.
O Decreto nº 8.426, publicado em 1º de abril de 2015, com vigência a partir de 01 de Julho de 2.015, restabeleceu as alíquotas das Contribuições para o PIS/PASEP, no percentual de 0,65% e COFINS, no percentual de 4%, incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo destas contribuições, inclusive aquelas decorrentes de operações realizadas para fins de hedge (art. 1°).
Com a vigência da Decreto retro mencionado houve a revogação do Decreto nº 5.442/2005, que as reduziu a zero as alíquotas e PIS e Cofins incidentes sobre receitas financeiras, com base na autorização outorgada ao Poder Executivo pela Lei nº 10.865/2004
O Decreto nº 8.426/2015 é inconstitucional, por violar o princípio da legalidade (art. 150, I, da CR/88).
O artigo 150 da Constituição Federal estabelece ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Município exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça, salvo nas hipóteses expressamente estabelecidas na própria Constituição.
Além disto, o Decreto nº 8.426/2015 é ilegal, por afronta ao art. 97, II, do CTN.
Diante disto, a regra geral é que somente lei em sentido estrito pode majorar as alíquotas e base de cálculo das contribuições PIS e Cofins. Portanto, o artigo 1° o Decreto nº 8.426/2015 é inconstitucional e ilegal por ofensa ao inciso I do artigo 150 da CR/88, bem como do inciso II do artigo 97 do Código Tributário Nacional – CTN.
Contudo, os contribuintes que decidirem postular judicialmente contra a Fazenda Nacional, questionando a inconstitucionalidade e ilegalidade do Decreto nº 8.426/2015 devem ter cuidado pois a situação pode piorar.
A Emenda Constitucional n° 20, letra “b” do inciso I do art. 195 passou a prever a incidência das contribuições sobre “a receita ou o faturamento”.
Posteriormente a vigência da Emenda Constitucional n° 20 foram aprovadas as Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03 que instituíram o PIS e Cofins não-cumulativos, incluindo a receita, juntamente com o faturamento, como base de cálculo das contribuições à Seguridade Social.
Assim, com a vigências destas leis, as receitas financeiras passaram a compor a base de cálculo das referidas contribuições à alíquota de 1,65% para o PIS e 7,6% em relação à COFINS.
Pois bem, após o advento das leis 10.637/02 e 10.833/03 sobreveio a lei 10.865/04, que dispôs no seu artigo 27, § 2º que o Poder Executivo poderá reduzir e restabelecer, até os percentuais de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS, as alíquotas destas contribuições incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições.
Com base nessa norma foi publicado o decreto 5.164/04 reduzindo a zero as alíquotas do PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativo.
Posteriormente o Decreto 5.442/05, manteve a alíquota zero incidente sobre as receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge.
No dia 01 de abril de 2.015, conforme retro mencionado, foi publicado o Decreto 8.426/15 revogando expressamente, no seu artigo 3º, a partir de 1º de julho de 2015, o decreto 5.442/05 e determinado, no artigo 1°, a incidência do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa às alíquotas de 0,65% para o PIS e 4% para a Cofins.
Com a entrada em vigor do Decreto 8.426/15, a partir de 01 de Julho de 2.015, muitos contribuintes estão interpondo ações questionando a constitucionalidade e legalidade deste Decreto, alicerçado no fato de somente lei no sentido estrito poderá majorar as alíquotas do PIS e da Cofins.
Contudo, a situação não é tão simples para os contribuintes pois, conforme mencionado anteriormente, o artigo 3° do Decreto 8.426/15 revogou o Decreto 5.442/05, a partir de 1º de julho de 2015, ou seja, não existe mais a norma que estabelece alíquota zero para o PIS e a Cofins incidentes sobre a receita financeira. Além disto, cabe ressaltar que não há inconstitucionalidade ou ilegalidade na revogação de um decreto por outro.
A par disto, na ausência do Decreto 5.442/05, pois revogado pelo artigo 3° do Decreto 8.426/15, e, com a ilegalidade e/ou inconstitucionalidade deste Decreto, em tese, voltariam a incidir as alíquotas de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS constantes das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (decreto não revoga lei).
A equipe de consultores do Grupo Ciatos se coloca à disposição para solucionar eventuais dúvidas.
Quer conhecer um pouco mais sobre o Grupo Ciatos?
Preencha o formulário abaixo que um dos Consultores Ciatos entrará em contato para agendar uma visita.
