No presente artigo será abordada a exclusão de ofício de microempresas e empresas de pequeno porte do regime de tributação Simples Nacional e suas consequências.
A Lei Complementar nº 123/06 institui o regime, diferenciado e favorecido, aplicado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação.
Inicialmente, cabe ressaltar que a competência para excluir de ofício as microempresas e empresas de pequeno porte do Simples Nacional é tanto da Receita Federal do Brasil, quanto das secretarias de fazenda, de tributação ou de finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento e dos Municípios, tratando-se de prestação de serviços incluídos na sua competência tributária.
A exclusão do Simples Nacional pelo ente federado se dará através de expedição de termo, o qual determinará o início o processo de exclusão de ofício.
Será dada ciência do termo de exclusão à microempresas e empresas de pequeno porte pelo ente federado que tenha iniciado o processo de exclusão, segundo estabelece sua respectiva legislação.
Na hipótese de as microempresas e empresas de pequeno porte, dentro do prazo estabelecido pela legislação do ente federado que iniciou o processo, impugnar o termo de exclusão, esta impugnação terá caráter de suspender a exclusão, tornando-a efetiva quando a decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte.
Se não houver, dentro do prazo estabelecido pela legislação do ente federado que iniciou o processo, impugnação do termo de exclusão, este se tornará efetivo depois de vencido o respectivo prazo.
Cabe ressaltar que a decisão de exclusão retroage ao fato gerador da exclusão.
A exclusão de ofício será registrada no Portal do Simples Nacional na internet, pelo ente federado que a promoveu, após vencido o prazo de impugnação estabelecido pela legislação do ente federado que iniciou o processo, sem sua interposição tempestiva, ou, caso interposto tempestivamente, após a decisão administrativa definitiva desfavorável à empresa, condicionados os efeitos dessa exclusão a esse registro, ficando dispensado este registro para a exclusão retroativa de ofício efetuada após a baixa no CNPJ.
Ainda que as microempresas e empresas de pequeno porte exerçam exclusivamente atividade não incluída na competência tributária municipal, se tiver débitos perante a Fazenda Pública Municipal, ausência de inscrição ou irregularidade no cadastro fiscal, o Município poderá proceder à sua exclusão do Simples Nacional por esses motivos.
Ainda que as microempresas e empresas de pequeno porte não tenham estabelecimento em sua circunscrição, o Estado poderá excluí-la do Simples Nacional se ela estiver em débito perante a Fazenda Pública Estadual ou se não tiver inscrita no cadastro fiscal, quando exigível, ou se o cadastro estiver em situação irregular.
A respeito dos motivos da exclusão de ofício pelos Entes Estatais, temos que as causas de exclusão são as constantes no nos incisos II a XIV e XVI a XXV do art. 15 da Resolução do CGSN nº 140/18, bem como caso o faturamento do contribuinte ultrapasse o limite permitido pelo Simples Nacional.
A exclusão de ofício das microempresas e empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos:
- A partir da data que o faturamento do contribuinte ultrapassar o limite R$5.760.000,00, quando verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
- A partir do mês subsequente ao do descumprimento das obrigações a que se refere o § 8º do art. 6º da Resolução do CGSN nº 140/18, quando se tratar de escritórios de serviços contábeis;
- A partir da data dos efeitos da opção pelo Simples Nacional, nas hipóteses em que:
- For constatado que, quando do ingresso no Simples Nacional, a microempresa e empresa de pequeno porte incorria em alguma das hipóteses de vedação;
- For constatada declaração inverídica prestada nas hipóteses do § 4º do art. 6º e do inciso II do § 3º do art. 8º da Resolução do CGSN nº 140/18;
- A partir do próprio mês em que incorridas, hipótese em que a empresa ficará impedida de fazer nova opção pelo Simples Nacional nos 3 (três) anos-calendário subsequentes, sendo este prazo elevado para 10 (dez) anos, caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável na forma do Simples Nacional, nas seguintes hipóteses:
- Ter a empresa causado embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos a que estiver obrigada, e não ter fornecido informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade que estiver intimada a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a requisição de auxílio da força pública;
- Ter a empresa resistido à fiscalização, caracterizada pela negativa de acesso ao estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde desenvolva suas atividades ou se encontrem bens de sua propriedade;
- Ter sido a empresa constituída por interpostas pessoas;
- Ter a empresa incorrido em práticas reiteradas de infração ao disposto na Lei Complementar nº 123/06;
- Ter sido a empresa declarada inapta, na forma prevista na Lei nº 9.430/96, e alterações posteriores;
- Se a empresa comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
- se for constatada:
- A falta de ECD para a microempresas e empresas de pequeno porte que receber aporte de capital na forma prevista nos arts. 61-A a 61-D da Lei Complementar nº 123/06; ou
- A falta de escrituração do Livro Caixa ou a existência de escrituração do Livro Caixa que não permita a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária, para a microempresas e empresas de pequeno porte que não receber o aporte de capital a que se refere o item 1;
- Se for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;
Consideram-se despesas pagas as decorrentes de desembolsos financeiros relativos ao curso das atividades da empresa, e inclui custos, salários e demais despesas operacionais e não operacionais.
- Se for constatado que durante o ano-calendário o valor das aquisições de mercadorias para comercialização ou industrialização, ressalvadas hipóteses justificadas de aumento de estoque, foi superior a 80% (oitenta por cento) dos ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;
- Se for constatado que a empresa, de forma reiterada, não emite documento fiscal de venda ou prestação de serviço, ressalvadas as prerrogativas do MEI; e
- Se for constatado que a empresa, de forma reiterada, deixa de incluir na folha de pagamento ou em documento de informações exigido pela legislação previdenciária, trabalhista ou tributária, informações sobre o segurado empregado, o trabalhador avulso ou o contribuinte individual que lhe presta serviço;
- A partir do primeiro dia do mês seguinte ao da ocorrência, na hipótese de ausência ou irregularidade no cadastro fiscal federal, municipal ou, quando exigível, estadual; e
- A partir do ano-calendário subsequente ao da ciência do termo de exclusão, se a empresa estiver em débito com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ou com a Fazenda Pública Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa.
No caso de irregularidade ou débitos, a comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal, no prazo de até 30 (trinta) dias, contado da ciência da exclusão de ofício, possibilitará a permanência da ME ou da EPP como optante pelo Simples Nacional.
A microempresas e empresas de pequeno porte excluída do Simples Nacional sujeitar-se-á, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Assim, ficará sujeita ao pagamento da totalidade ou diferença dos respectivos tributos, devidos em conformidade com as normas gerais de incidência, acrescidos apenas de juros de mora, quando efetuado antes do início de procedimento de ofício.
Na hipótese das vedações de que tratam os incisos II a XIV, XVI a XXIII e XXV do art. 15 da Resolução do CGSN nº 140/18, uma vez que o motivo da exclusão deixe de existir, se houver a exclusão retroativa de ofício, o efeito desta dar-se-á a partir do mês seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva, limitado, porém, ao último dia do ano-calendário em que a referida situação deixou de existir.
Considera-se prática reiterada, para fins do disposto retro mencionado:
- A ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração ou notificação de lançamento, em um ou mais procedimentos fiscais;
Quando constatada omissão de receitas ou sua segregação indevida, sem a verificação de outras hipóteses de exclusão, a administração tributária poderá, a seu critério, caracterizar a prática reiterada em procedimentos fiscais distintos.
- A segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.
Caso titulares ou sócios mantenham com o contratante do serviço relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade com a microempresa ou empresa de pequeno porte, optante pelo Simples Nacional, o titular ou sócio será considerado empregado ou empregado doméstico, ficando a contratante sujeita a todas as obrigações dessa relação, inclusive as tributárias e previdenciárias.
A equipe do Grupo Ciatos, através da Ciatos Contabilidade em Belo Horizonte, coloca-se inteiramente à disposição dos clientes para esclarecer qualquer dúvida sobre a apuração do Simples Nacional, bem como para tratar da melhor estratégia tributária para sua empresa.
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