Muito se discute sobre a aplicação de alguns artigos do Código Processual Civil na Justiça do Trabalho e, o tema da substituição de testemunhas, previsto no art. 451 do CPC, é um deles.
É incontroverso que o Código de Processo Civil é aplicado subsidiariamente e/ou supletivamente no direito processual do trabalho, conforme dispõe o art. 769 da CLT:
Art. 769 – Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.
Nesse sentido, é necessário que o CPC se mostre mais efetivo que a CLT, ou que essa se mostre incompleta para que ocorra a aplicação subsidiária daquele na esfera trabalhista.
Ademais, as normas a serem aplicadas subsidiariamente ou supletivamente no processo trabalhista, deverão ser compatíveis com as normas e princípios aplicados na Justiça do Trabalho.
Pois bem, no tocante à substituição de testemunhas, assim dispõe o art. 451 do CPC:
Art. 451. Depois de apresentado o rol de que tratam os §§ 4o e 5o do art. 357, a parte só pode substituir a testemunha:
I – que falecer;
II – que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;
III – que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada.
Portanto, no processo cível, só é possível a substituição de testemunha nas três hipóteses contidas no artigo supracitado, ou seja, no caso de haver falecimento de testemunha, ou se por enfermidade, não tiver condições de depor ou, por último, não for encontrada pelo oficial de justiça por motivo de mudança de residência ou de trabalho.
Ocorre que na Justiça do Trabalho não há prazo para indicação do rol de testemunhas. Assim, as partes só ficam sabendo quem são as testemunhas da parte contrária no momento da audiência, ou seja, em regra, as testemunhas comparecem independente de intimação, vejamos:
Art. 825 – As testemunhas comparecerão a audiência independentemente de notificação ou intimação.
Art. 845 – O reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas.
Caso a parte tenha receio de a testemunha não comparecer em audiência, poderá solicitar ao magistrado a intimação da testemunha, apresentar seu rol, na petição inicial, ou na contestação.
Não obstante, há magistrados que indeferem a oitiva de testemunhas, em audiência, sob o fundamento de que foi apresentado rol com outras testemunhas.
Há que ser considerado que, no rito ordinário, tanto Reclamante como reclamada poderão ouvir três testemunhas, cada parte.
Sendo assim, caso a parte tenha desistido de alguma testemunha indicada no rol, e a testemunha esteja presente na audiência de instrução, o juiz deverá ouvi-la, independente de constar no rol, desde que não ultrapasse o limite de três testemunhas por parte.
A jurisprudência é clara no sentido de que não é aplicável no processo do trabalho, o art. 451 do CPC.
Nesse sentido, o Eg. TRT da 3ª Região, recentemente, manifestou sobre nulidade da decisão no qual o magistrado aplica o art. 451 do CPC, vejamos:
TRT-3 – RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO 00103660320155030184 0010366-03.2015.5.03.0184 (TRT-3) Data de publicação: 05/07/2018 Ementa: CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. O depósito de rol de testemunhas, em seara laboral, traduz-se em mera garantia que se confere à parte em torno da intimação dos depoentes listados, não atraindo, contudo, a disciplina do CPC em relação à impossibilidade de substituição de quaisquer desses depoentes.
No mesmo norte, é o entendimento jurisprudencial, de outros tribunais regionais, verbia gratia:
TRT-5 – RECURSO ORDINARIO RecOrd 00009028420155050511 BA (TRT-5) Data de publicação: 19/02/2018 Ementa: PROCESSO DO TRABALHO. SUBSTITUIÇÃO DO ROL DE TESTEMUNHAS. O art. 451 do CPC não se aplica ao Processo do Trabalho. Isto porque na seara trabalhista não é ofertado rol de testemunhas, estando o reclamante livre para apresentar testemunhas na hora da audiência.
TRT-6 – Recurso Ordinário RO 00013684820145060006 (TRT-6) Data de publicação: 15/11/2017 Ementa: RECURSO ORDINÁRIO. CERCEIO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA DE ROL PRÉVIO DE TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE NO PROCESSO DO TRABLHO. SUBSTITUIÇÃO POSSÍVEL. DISPENSA DE INTIMAÇÃO E DE VINCULAÇÃO PESSOAL. ARTS 825 DA CLT E 457 DO CPC. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL ACOLHIDA. Caracteriza cerceio do direito de defesa o indeferimento de oitiva de testemunha diversa daquela que, mencionada, poderia ter sido interrogada em seguimento de audiência anterior e não foi porque adiado, por motivo de força maior, admitido pelo Juiz. No caso não houve apresentação de rol prévio, para efeito de notificação, como é próprio ao Processo do Trabalho, de modo que as testemunhas compareceriam a Juízo, independentemente de notificação, seguindo a regra padronizada no art. 825 da CLT. E se não houve rol prévio – cuja obrigatoriedade está restrita ao âmbito do processo civil -, resulta afastada a aplicação subsidiária do art. 451 do CPC, cuja moldura estreita traça as poucas hipóteses em que poderá se dar substituição de testemunha arrolada. Podendo a substituição de uma testemunha por outra se dar de modo largo, sem caracterização de prejuízo à parte adversa, é de ser dito que “À dessemelhança do processo civil, ainda, podem as partes apresentar na audiência testemunhas diversas das que constam na relação que, acaso, tenham voluntariamente depositado, mesmo que não ocorram as hipóteses de falecimento, enfermidade ou mudança de endereço que tenha impossibilitado ao oficial de justiça intimá-las. Essa substituição é perfeitamente congruente com a simplicidade do procedimento trabalhista; por este motivo, não deve ser impedida na prática, como resultado de uma desautorizada adoção dos dispositivos integrantes do CPC. No procedimento sumaríssimo, entretanto, a disciplina legal não é a mesma “(“in”Manoel Antonio Teixeira Filho,”Comentários ao Novo Código de Processo Civil , Sob a Perspectiva do Processo do Trabalho”; São Paulo, LTr, 2015; pg 590)
Nesse seguimento, o próprio Tribunal Superior do Trabalho tem se posicionado, tendo a 6ª Turma anulado sentença em razão de ter sido negado à parte a substituição de testemunhas que foram intimadas e não compareceram.
Os ministros entenderam que, ao não permitir que fossem ouvidas testemunhas que estavam presentes à audiência no lugar das outras, foi cerceado o direito de defesa do trabalhador. A Turma determinou o retorno à Vara de origem para que fossem ouvidas as testemunhas (Processo: RR – 989/2007-006-20-00.5).
A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho também declarou a nulidade de um processo a partir do adiamento da audiência de instrução e determinou o retorno dos autos à 66ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro para que prossiga no julgamento (Processo: RR-147340-19.2005.5.01.0066).
Nesse diapasão, tem-se que as decisões que indeferem a oitiva de testemunhas presentes na audiência, ainda que em substituição, mas que foram à assentada independentemente de intimação, arrimando decisão de indeferimento na lei processual cível, desrespeitam todas as normas norteadoras do processo do trabalho, acarretando nulidade.
Lado outro, o processo do trabalho é regido pelos princípios da primazia da realidade sobre a forma, bem como da ampla defesa e produção de provas.
Portanto, a oitiva das testemunhas no processo do trabalho é fator imprescindível para a elucidação dos fatos, devendo ser ouvidas para evitar cerceamento de defesa.
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