O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, enviou ao Plenário uma ação direta de inconstitucionalidade, de nº 6030, na qual a OAB questiona a imposição do recolhimento de tributos em documento diferente, com alíquota variável, a empresas optantes do regime do Simples Nacional.
Relator do caso, o ministro Gilmar Mendes mandou a ação de inconstitucionalidade ajuizada pela OAB direto para julgamento no Plenário do Supremo.
Na ação, a OAB afirma que o artigo 13 da Lei Complementar 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, em sua redação atual, prejudica a desburocratização tributária e afronta o artigo 170, inciso IX, da Constituição Federal, que dá tratamento favorecido a empresas de pequeno porte.
Isso porque o Simples Nacional permite o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, de vários impostos e contribuições, mas não exclui a incidência de ICMS, devido na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação ao qual será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.
E, em 2014, a Lei Complementar 147/2014 alterou a redação da alínea ‘a’ do artigo questionado, que previa a incidência de ICMS somente nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária, para incluir a tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeita ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação, envolvendo uma série de produtos e também energia elétrica.
A ADI afirma que o recolhimento do ICMS nas hipóteses referidas se dá em guia separada. Nesses casos, a metodologia de cálculo é mais complexa, sobretudo quando envolve transações interestaduais, uma vez que cada localidade pode praticar alíquotas distintas para o imposto, o que implica em diferencial de valores a serem pagos ou restituídos.
Nesse cenário, segundo a entidade, as empresas optantes pelo Simples Nacional podem se enquadrar em duas situações distintas: a empresa apura e recolhe os impostos e contribuições mediante regime único, ou a empresa, por realizar operações sujeitas à substituição tributária, fica impossibilitada de recolher todos os tributos de forma simplificada, recolhendo-os em guias separadas e seguindo toda a burocracia de cada espécie tributária. No segundo caso há uma equiparação indevida entre pessoas jurídicas que se encontram em situações jurídicas distintas.
“O instituto da substituição tributária é incompatível com o Regime unificado do Simples Nacional, pois de grande complexidade e de elevados custos. A manutenção da substituição tributária às beneficiárias do Simples Nacional, com metodologia diversa do recolhimento de tributos mediante regime único dificulta sobremaneira a possibilidade de que micro e pequenas empresas atuem nos setores econômicos a montante (mais ao início da cadeia produtiva), já que estes precisam arcar com os pesados custos da substituição tributária”, argumenta a OAB.
Ao adotar o rito abreviado, o ministro Gilmar Mendes requisitou informações a serem prestadas no prazo de 10 dias. Depois disso, determinou que os sejam remetidos, sucessivamente, à Advocacia-Geral da União e à Procuradoria-Geral da República, para que se manifestem no prazo de cinco dias. Na mesma decisão, o relator deferiu o pedido da Fenacon e a Fecomércio do Rio de Janeiro para ingressarem no processo como amici curiae. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.
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