A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça- STJ, provocada a manifestar sobre esta questão, com base na Sumula 166 do STJ, decidiu no AResp nº 581.679, que o artigo 166 do CTN não se aplica à repetição de indébito tributário relativo a Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) exigido na transferência de mercadorias para estabelecimentos de mesmo titular.
A condição estabelecida no artigo 166 do CTN impede que o contribuinte peça a devolução de indébito de tributo indireto que, na realidade, tenha sido pago por terceiro. A única exceção à regra consiste na autorização expressa do terceiro ao comerciante para receber os valores.
A repetição de indébito tributário refere-se à possibilidade do direito do contribuinte requerer, junto às autoridades fazendárias, a devolução de tributo pago indevidamente.
No caso, foi analisada a possibilidade de exigir da empresa contribuinte do ICMS o tributo que lhe foi indevidamente exigido pelo Estado de origem em razão de transferência de mercadorias para filial sediada em outro Estado.
O Tribunal de origem firmou que o direito à repetição desse indébito exige a comprovação de que a empresa assumiu o encargo financeiro do tributo.
O relator, ministro Gurgel de Faria, defendeu que, na hipótese de ICMS exigido na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, apenas esta suporta a exação.
Segundo o ministro Gurgel de Faria “A operação de transferência de mercadoria não se confunde com a de comercialização e, por isso, não é possível concluir que a tributação exigida quando da transferência possa ter sido imediatamente repassada para terceiro, pois tal repasse pressupõe a ocorrência futura e, portanto, incerta da operação de compra e venda”.
O ministro Gurgel de Faria entendeu ainda que a repetição de indébito de ICMS erroneamente cobrado sobre a transferência de produtos entre estabelecimentos da mesma empresa não está condicionada à comprovação da assunção do encargo financeiro do tributo ou à autorização de quem o assumiu.
“Isso porque as exigências do artigo 166 do CTN têm por objetivo impedir que o contribuinte pleiteie a devolução de indébito de tributo indireto que foi suportado por terceiro, excepcionado o caso em que o terceiro expressamente autorize o contribuinte a receber os valores pagos de forma indevida”, afirma o Ministro.
Para o relator, essa regra proíbe o enriquecimento sem causa, exigindo do contribuinte, como condição à repetição de indébito, que ele busque a autorização de quem financeiramente sofreu a exação. “Permitindo que esse terceiro, tomando ciência da situação, também possa haver agora do contribuinte os valores que vier a receber com o sucesso da demanda”, explica.
Segundo o ministro, o ICMS exigido na específica operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa “somente pode ser por esta suportado se continuar com titularidade física e jurídica da mercadoria”.
Portanto, os contribuintes que, de forma ilegal, pagaram ICMS na transferência de filial para matriz, poderão, com base na Sumula 166 do STJ o AREsp em comento, ingressar na justiça com pedido de liminar para não haver esta exação, bem como requerer a repetição do indébito tributário dos últimos 5 anos.
A equipe de tributaristas e contadores do Grupo Ciatos poderão orientá-lo, bem como ingressar em juízo visando reaver este crédito tributário cobrado de forma ilegal.
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