No cenário atual de ampla competitividade das empresas, tem havido uma substituição do emprego tradicional por outras formas de contratação.
Há uma contraposição à legislação trabalhista ultrapassada criada na era Vargas, que tinha como objetivo principal proteger o trabalhador dos moldes antigos utilizados pelas empresas do século passado. Excessiva proteção não se coaduna mais com a atualidade, devendo-se “sair da caixa” e enxergar outros moldes de prestação de serviços, em especial a terceirização.
Diante do silêncio da lei em relação à terceirização da atividade-meio, a jurisprudência, ao longo dos anos, cuidou de regulamentar o tema por meio da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que permite a terceirização nas atividades-meio, mas a proíbe nas atividades-fim. Também era utilizado o artigo 455 da Consolidação das Leis do Trabalho, referente à subempreitada, para questões relacionadas aos prestadores de serviços.
Com o advento das Leis 13.429/17 e 13.467/17, que alteraram significativamente a lei de trabalho temporário – Lei 6.019/74 – houve um regramento detalhado sobre a terceirização de serviços, trazendo inclusive o seguinte conceito de terceirização no artigo 4º-A:
Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
A priori, a modificação da legislação poderá beneficiar as empresas que contratarão profissionais especializados por um baixo custo, em comparação à contratação de empregados registrados.
Seguem alguns pontos principais a serem observados quando da utilização da nova legislação na prática, por empresas que querem se valer das novas disposições.
Qual a vantagem de terceirizar serviços?
A redução dos custos é a principal vantagem da terceirização de serviços, acarretando uma redução significativa na folha de pagamento das empresas.
Outras duas vantagens que merecem ser ressaltadas é a dedicação exclusiva da empresa ao seu core business, e a delegação dos serviços terceirizados a empresas com maior especialização na área.
Com a terceirização de atividades, pode haver um foco maior da empresa em seu negócio central, em pontos estratégicos do ramo empresarial (core business).
Em contrapartida, além de haver dedicação exclusiva aos pontos cruciais do empreendimento, as demais atividades que serão terceirizadas estarão a cargo de uma empresa prestadora do serviço específico, ou seja, a atividade terceirizada poderá ser melhor executada tendo em vista a expertise do prestador de serviço.
É segura a terceirização de serviços, inclusive da atividade-fim?
Está pacificada a possibilidade das empresas terceirizarem serviços com segurança, inclusive serviços relacionados à atividade-fim, considerando a importante decisão do STF, com repercussão geral, a licitude da terceirização da atividade-fim:
É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.
STF. Plenário. ADPF 324/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 29 e 30/8/2018 (Info 913).
STF. Plenário. RE 958252/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 29 e 30/8/2018 (repercussão geral)
A Lei 13.467/17 trouxe previsão expressa quanto a possibilidade de terceirização da atividade-fim da empresa, e não somente das atividades-meio. Por muito tempo foi rechaçada a terceirização da atividade-fim, sendo esta prática causadora de problemas para as empresas que se viam condenadas em ações judiciais por mascarar relação de emprego com prestação de serviços devido ao fato de estes serem inerentes a atividade-fim.
Em face das modificações legais recentes, foram ajuizadas ADPF 324 e um Recurso Extraordinário 958252, nas quais os Ministros votaram a favor da terceirização da atividade-fim, corroborando para a segurança jurídica nestas modalidades de contratação.
Qual o risco do empregado da empresa terceirizada requerer reconhecimento de vínculo empregatício direto com minha empresa?
O risco encontra-se no núcleo essencial do vínculo de trabalho, qual seja, a subordinação.
Destaca-se que o empregador deve compatibilizar a vedação à subordinação e à pessoalidade com a prestação de serviços de atividades fins, ou seja, a prestação de serviços por terceiros continua sendo sem subordinação e pessoalidade, mesmo que permitida para a atividade-fim.
O empregador, motivado pela redução de custos, deve decidir cautelosamente na contratação de um serviço terceirizado para sua atividade-fim, tendo ciência de que este serviço não poderá ser subordinado nem pessoal, sob pena de se deparar com uma reclamatória trabalhista requerendo o vínculo empregatício e nulidade da prestação de serviços, se for comprovado que havia subordinação, por exemplo.
Como evitar a configuração da “pejotização” e a nulidade da terceirização?
A contratação de serviços terceirizados tem que ser realizada com cautela para não deixar brechas a uma eventual nulidade da terceirização e consequente reconhecimento de vínculo empregatício do terceirizado, havendo configuração da velha “pejotização”.
A fim de evitar tal infortúnio, não se deve recontratar empregados que, no período de 18 meses anteriores à lei da reforma trabalhista, tenham sido empregados da empresa ou tenham prestado serviços como autônomos. A legislação pretendeu resguardar os trabalhadores de eventuais intenções de empregadores que queiram incentivá-los a constituírem empresas para continuarem prestando serviços, porém sem vínculo empregatício. No mesmo sentido, é vedado que empregado dispensado após a vigência da reforma trabalhista preste serviços ao mesmo empregador como empregado de empresa terceirizada. Para que esta situação ocorra licitamente, deve-se aguardar o lapso temporal de 18 meses após a dispensa ex colaborador.
Imprescindível acompanhar a jurisprudência para verificar como os tribunais irão tratar os novos contratos de serviços terceirizados sobre a égide das modificações acerca do tema.
O que as empresas devem observar quando contratar uma empresa terceirizada?
O artigo da 9º da Lei 6.019/74 elenca as formalidades que devem ser observadas na contratação de uma empresa prestadora de serviços.
O contrato celebrado entre as partes deve conter o prazo e valor da prestação de serviços, bem como disposições sobre a segurança e a saúde do trabalhador.
Ainda convém salientar acerca da responsabilidade da empresa contratante de fiscalizar, como tomadora do serviço, o cumprimento de todos os encargos devidos aos empregados da prestadora de serviços – salários em dia, recolhimento previdenciário, depósito de FGTS – devendo o prestador de serviço comprovar mensalmente a quitação das referidas obrigações.
Os terceirizados têm os mesmos direitos dos empregados?
O artigo 4º- C da Lei 6.019/74, incluído pela lei da reforma trabalhista, dispôs que, quando os serviços prestados por terceirizados forem executados nas dependências da tomadora, estes terão os mesmos direitos referentes a alimentação em refeitórios, serviços de transporte, atendimento médico e ambulatorial disponíveis na empresa, treinamento e condições sanitárias, medidas de proteção à saúde e segurança do trabalho.
A legislação deixou a cargo das partes se a remuneração dos terceirizados seria igual ao dos empregados formais da tomadora dos serviços.
Desta forma, não pode haver discriminação entre empregados da tomadora de serviços e o terceirizado, devendo-se respeitar as condições trazidas pela legislação, preservando a integridade e dignidade do prestador de serviços.
Estes são os pontos principais relativos à lei de terceirização de serviços, salientando que muita discussão ainda ocorrerá, tendo em vista as significativas modificações nos direitos dos trabalhadores, o que não tem sido visto com bons olhos pelos juízes e desembargadores mais garantistas.
Tramitam no Supremo Tribunal Federal ações direitas de inconstitucionalidade questionando a Lei nº 13.429/2017, que estão sob a relatoria do ministro Gilmar Ferreira Mendes.
Necessário acompanhar de perto as decisões futuras, a fim de garantir mais segurança jurídica aos contratos de terceirização a serem firmados.
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