Inicialmente, cabe aferir que a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e Cofins é objeto da Ação Declaratória de Constitucionalidade 18/DF (referente ao inciso I, do parágrafo 2º, do artigo 3º da Lei 9.718/1998) e do Recurso Extraordinário 574.706/PR, com reconhecimento de repercussão geral.
Em 2017, o Pleno do STF fixou que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Embora essa decisão ainda não tenha transitado em julgado, em 2014 o mesmo STF julgou o Recurso Extraordinário 240.785/MG, que versa sobre a incidência da Cofins sobre os valores de ICMS, afastando-se expressamente a necessidade de aguardar o julgamento conjunto da ADC 18 e do RE 574.706.
Com base neste precedente, o que pretende, de forma prévia, a posicionar neste artigo é sobre a legalidade da incidência do PIS e da Cofins por dentro.
A juíza Denise Aparecida Avelar, da 6ª Vara Cível Federal em São Paulo/SP, no mandado de segurança nº 5003039-64.2019.4.03.6100, decidiu que não há “receita” do contribuinte com a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins, mas apenas ônus fiscal.
Com esse entendimento, a juíza Denise Aparecida Avelar, da 6ª Vara Cível Federal em São Paulo, suspendeu a exigibilidade da Cofins e da contribuição para o PIS incidentes sobre elas mesmas, o chamado “cálculo por dentro”.
Segundo a juíza, na qualidade de responsável tributária, a empresa não possui disponibilidade jurídica ou econômica sobre os valores recebidos a título de ICMS.
“Há muito se discute, nos órgãos do Poder Judiciário, a questão relativa à constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, tendo em vista que, ainda que incluído no preço da mercadoria ou serviço, o valor do ICMS não constitui, efetivamente, qualquer tipo de receita em favor do contribuinte, quanto menos faturamento, na exata medida em que deverá ser vertido aos cofres públicos”, disse a juíza.
A juíza entende que o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu que não há receita, mas ônus fiscal relativo aos valores computados a título de ICMS. Assim, “por interpretação analógica, aquele julgado se amolda também à pretensão de exclusão da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, dos valores referentes às próprias contribuições. Assim, resta demonstrada a plausibilidade do direito invocado”.
Posto isto, com base nos argumentos jurídico deste precedente, o qual este autor acompanha, o PIS e Cofins não podem incidir sobre PIS e Cofins. Portanto, os contribuintes poderão ingressar na justiça visando obter o direito de não pagar o PIS e a Confis “por dentro”, bem como requerer a restituição do pagamento indevido dos últimos 5 anos.
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