No mercado brasileiro, se tornou prática entre alguns empresários, a paralisação da empresa, com débitos tributários, e a abertura de nova empresa em nome de terceiros, seja eles esposa, filhos, funcionários, etc.
A realidade é que o Fisco tem fechado o cerco a estes devedores, criando meios de inibir a dilapidação de patrimônio, fraudando as execuções fiscais.
Recentemente, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, no Recurso Especial nº 1.786.311-PR, cujo Relator foi o Ministro Francisco Falcão, julgado em 09/05/2019, DJe 14/05/2019, decidiu, por unanimidade, que é prescindível o incidente de desconsideração da personalidade jurídica para o redirecionamento da execução fiscal na sucessão de empresas com a configuração de grupo econômico de fato e em confusão patrimonial.
Em outras palavras, aquelas empresas que são fechadas e constituídas com novos sócios, porém, no mesmo local, com mesmo ativo mobilizado e com mesmo know how, poderá ser incluída no polo passivo da execução fiscal e responsabilizada pelo débito tributário da sucedida, independentemente da desconsideração da personalidade jurídica.
Ficou estabelecido na decisão que a previsão constante no art. 134, caput, do CPC/2015, sobre o cabimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, na execução fundada em título executivo extrajudicial, não implica a sua incidência na execução fiscal, regida pela Lei n. 6.830/1980, verificando-se verdadeira incompatibilidade entre o regime geral do Código de Processo Civil e a Lei de Execuções, que diversamente da Lei geral, não comporta a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem a automática suspensão do processo, conforme a previsão do art. 134, § 3º, do CPC/2015.
No Recurso Especial nª 1.431.155/PB, o Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/5/2014, já havia decidido que na execução fiscal “a aplicação do CPC é subsidiária, ou seja, fica reservada para as situações em que as referidas leis são silentes e no que com elas compatível”.
Ainda, na decisão consta que, sob a ótica hermenêutico-sistêmica, quando o CPC/2015 pretendeu que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica fosse aplicado a um microssistema, o Código foi expresso nesse sentido, a exemplo do art. 1.062 em relação aos juizados especiais. Evidenciadas as situações previstas nos arts. 124, 133 e 135, todos do CTN, não se apresenta impositiva a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, podendo o julgador determinar diretamente o redirecionamento da execução fiscal para responsabilizar a sociedade na sucessão empresarial.
Portanto, seria contraditório afastar a instauração do incidente para atingir os sócios-administradores (art. 135, III, do CTN), mas exigi-la para mirar pessoas jurídicas que constituem grupos econômicos para blindar o patrimônio em comum, em que deve incidir a responsabilidade solidária por interesse comum na prática do fato gerador ou confusão patrimonial.
Certo é que nas duas hipóteses, há responsabilidade por atuação irregular, em descumprimento das obrigações tributárias, não havendo que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de imputação de responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito.
Do ponto de vista prático da cobrança do crédito tributário, a exigência de instauração do incidente de desconsideração dificultaria a persecução de bens do devedor e facilitaria a dilapidação patrimonial, além de transferir à Fazenda Pública o ônus desproporcional de ajuizar medidas cautelares fiscais e tutelas provisórias de urgência para evitar os prejuízos decorrentes do risco que se colocaria à satisfação do crédito.
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