A 1ª Turma do TST, no julgamento do Recurso de Revista nº 62900-79.2007.5.09.0072, publicado em 05 de junho de 2019, reconheceu o vínculo empregatício do prestador de serviços terceirizado por ter verificado, no caso concreto, a subordinação direta ao tomador de serviços.
A referida decisão se tratou do afastamento (distinguishing) da tese fixada pelo STF em repercussão geral.
Da licitude da terceirização – repercussão geral
O posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 324, do RE 958.252 e do RE 791.932, de repercussão geral, é no sentido de ser “lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”, ou seja, não há qualquer proibição em terceirizar as atividades da empresa.
Especificamente em relação à decisão no ARE 791.932/DF, representativo da controvérsia e com repercussão geral (tema de Repercussão Geral nº 739), o Plenário do STF, por maioria, decidiu que a Súmula nº 331 do TST é parcialmente inconstitucional, devendo ser reconhecida a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, concluindo que deve ser respeitado o art. 94, II, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), que autoriza a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, ainda que sejam essenciais, acessórias ou complementares ao serviço.
Contudo, nesta seara, o julgador pode deixar de aplicar a súmula ou precedente se estabelecer uma distinção entre o enunciado e o caso concreto, ou seja, estabelecer o distinguishing.
Do caso concreto analisado pelo TST
A demanda em tela, analisada pelo TST, se refere à prestação de serviços no âmbito das empresas de telefonia. Houve vários contratos de prestação de serviços firmados entre as rés com objeto de desenvolvimento de serviços ligados à atividade fim da primeira reclamada.
No entanto, o entendimento foi de que o caso concreto não se amolda à hipótese dirimida pelo STF, eis que se verificou distinção fático-jurídica (distinguishing) em relação à tese ali fixada, uma vez que o reconhecimento do vínculo de emprego não resultou apenas do labor do reclamante em atividade-fim da tomadora dos serviços, mas da constatação da presença de subordinação daquele para com esta.
Neste sentido, a decisão fundamentou-se na subordinação caracterizada na instrução processual, através dos depoimentos pessoais, conforme se extrai do trecho abaixo:
Sem prejuízo da licitude da terceirização de qualquer atividade do tomador, a existência de subordinação jurídica direta entre o empregado terceirizado e a empresa tomadora atrai a incidência do art. 3º da CLT, com formação de típica relação de emprego prevista no Direito do Trabalho.
Diante da decisão acima detalhada, conclui-se que, em que pese ser pacífico o entendimento da licitude da terceirização de qualquer atividade, se for comprovada a existência dos requisitos configuradores da relação de emprego, principalmente a subordinação, o contrato de prestação de serviços será invalidado e haverá o reconhecimento do vínculo empregatício.
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