A dúvida que se propõe a discorrer neste artigo, visando resguardar postos de combustíveis que são autuados por Entes Estatais para pagar ICMS, é sobre a legalidade da cobrança de ICMS incidente sobre a diferença entre o valor de entrada e o de saída do combustível, quando, em virtude da temperatura da entrada ter sido inferior à de saída, se perceba um volume maior da mercadoria.
A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em fenômeno físico de dilatação volumétrica.
Diante disto, não se aplica ao fenômeno a conclusão de que o fato gerador da circulação da mercadoria independe da natureza jurídica da operação que constituiu o fato gerador. Não se pode confundir o fenômeno físico com a natureza jurídica das coisas.
A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.
Se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto.
Não se pode falar, portanto, em novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova operação tributável, ou seja, de nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão natural de uma mercadoria volátil por natureza.
A fundamentação acima foi proferida pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial nº 1.884.431-PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 08/09/2020, DJe 11/09/2020.
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