O Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 970.821/RS (tema 517), interposto por uma microempresa gaúcha, entendeu, no dia 11/05/21, pela constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS de empresas optantes pelo Simples Nacional.
“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.
Por 6 votos contra cinco, os ministros decidiram manter o Difal. Votaram pela constitucionalidade os ministros Relator Edson Fachin, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Nunes Marques, Rosa Weber e Dias Toffoli. Votaram pela inconstitucionalidade os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.
Ministro Edson Fachin disse que cobrança de diferencial de alíquota não viola o princípio da não cumulatividade e que a cobrança do diferencial é expressamente autorizada pela Lei Complementar 123/2006, que criou o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Fachin entendeu que não há como aderir parcialmente ao Simples Nacional, pagando as obrigações tributárias centralizadas e com carga menor, mas deixando de recolher o diferencial de alíquota nas operações interestaduais.
O ministro Alexandre de Moraes abriu a divergência. Ele lembrou que o objetivo da Emenda Constitucional 87/2015, que prevê a cobrança da diferença de alíquotas de ICMS, foi o de equilibrar a distribuição de receitas entre os entes federativos de forma a evitar que só os estados de origem arrecadassem. A norma não pretendeu alterar o tratamento diferenciado previsto no artigo 170 da Constituição dado às micro e pequenas empresas desde 1988, ressaltou o ministro. Ainda destacou que o diferencial de alíquotas aumentaria a carga tributária desproporcionalmente para os optantes do Simples, contrariando o tratamento tributário mais benéfico às micro e pequenas empresas estabelecido pela Constituição Federal.
Alexandre de Moraes sugeriu a seguinte tese de repercussão geral: “É inconstitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.
Lembrando que os maiores questionamentos no Brasil são sobre a constitucionalidade da antecipação de ICMS na compra de mercadorias para revenda e não do difal, que refere-se a compra de mercadorias para ativo imobilizado ou uso e consumo.
Assim, por mais que a tese da antecipação do ICMS segue, em regra, os mesmos fundamentos, acredito que o julgamento do caso não se aplica a antecipação do ICMS.
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