O Plenário Supremo Tribunal Federal, ao julgar os embargos de declaração interpostos pela União no Recurso Extraordinário º 574.706, entendeu que o ICMS “destacado na nota fiscal” deverá ser excluído da base de cálculo do PIS/Cofins vale a partir de março de 2017.
Com base nesta decisão, as empresas comerciais e industriais, optantes pelo Lucro Presumido ou Lucro Real, poderão entrar na justiça para reaver o pagamento efetuado a maior a partir de março de 2017.
Além disto, poderá reduzir o valor que paga mensalmente a título de PIS e Cofins.
A título de exemplo, para você melhor entender o valor que tem a recuperar, informo que as empresas optantes pelo Lucro Presumido pagam, em regram 3,65% do faturamento a título de PIS e Cofins. Ocorre que, antes desta decisão do STF, o faturamento considerado para fins de incidência era com a inclusão do ICMS, que em regra é 18%. Agora, para fins de cálculo do PIS e Cofins deverá ser excluído o ICMS, ou seja, deverá ser excluído 18% da base de cálculo para incidência de 3,65%.
Se esta mesma empresa fosse optante pelo Lucro Real, sujeita ao pagamento de PIS e Cofins de sistema não cumulativo, o valor a recuperar seria a redução do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins efetivamente pago. O PIS e Cofins efetivamente pago depende da apuração de crédito e débito visto que o PIS e Cofins é não cumulativo no Lucro Real.
Do Recurso Extraordinário nº 574.706
A respeito da decisão do STF, no Recurso Extraordinário nº 574.706, cabe mencionar que a exclusão o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 15 de março de 2017, data em que o Supremo Tribunal Federal fixou esse entendimento.
A modulação dos efeitos dessa decisão foi definida no dia 13/05/21, por oito votos a três. Foram ressalvadas, porém, as ações e procedimentos judiciais e administrativos protocolados até a mesma data.
O Plenário também definiu sobre qual ICMS deve ser feita a devolução. Oito ministros entenderam que deve ser o imposto destacado na nota fiscal; e três, o ICMS efetivamente recolhido pelos estados.
Em seu voto, a relatora do caso, ministra Cármen Lúcia, observou que, em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários. Por isso, ela acolheu, em parte, o pedido da União e propôs então que a tese só seja aplicada a partir da data de sua formulação.
Os seguintes ministros votaram a favor de que a nova regra tenha validade de 2017 em diante: Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Nunes Marques, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso, Gilmar Mendes, Luiz Fux, que acompanharam o voto de Cármen Lúcia.
Os ministros Rosa Weber, Edson Fachin e o decano Marco Aurélio Mello foram contra qualquer tipo de modulação. Ou seja: defenderam que os efeitos fossem retroativos, independentemente da data do julgamento.
Como a decisão vale a partir de março de 2017, mesmo quem não pleiteou a devolução ainda pode conseguir os créditos. Mas apenas os referentes a cerca de quatro anos e dois meses — isto é, entre março de 2017 e a decisão de hoje. E não os contemplados pela prescrição de cinco anos, que alcançaria a data de maio de 2016. Ou seja, esse contribuinte deixa de ter direito a cerca de dez meses de devolução.
Quanto ao imposto a ser considerado no cálculo, Torres afirma que “a quantificação do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins deve ser feita por um critério jurídico certo, uniforme, dotado de normalidade e que propicie a isonomia que a situação reclama”. “Por isso, somente o ‘ICMS destacado’ pode ser assumido como medida segura para a referida exclusão, nos termos do artigo 13, parágrafo 1º, I, da Lei Complementar nº 87/96. O valor do ICMS efetivamente recolhido não possui estes atributos, na medida que é influenciado pelo acúmulo de créditos ao longo da cadeia”, diz.
A equipe de consultores do Grupo Ciatos se coloca à disposição para solucionar eventuais dúvidas.
Quer conhecer um pouco mais sobre o Grupo Ciatos?
Preencha o formulário abaixo que um dos Consultores Ciatos entrará em contato para agendar uma visita.
