Em decisão proferida em 26/04/2023 no julgamento REsps 1.945.110/RS e 1.987.158/SC em sede de recurso repetitivo (Tema 1182), os ministros da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiram, por unanimidade, que benefícios fiscais de ICMS como redução de alíquota, isenção e diferimento, entram na base de cálculo do IRPJ e da CSLL caso o contribuinte não cumpra as regras previstas no artigo 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e no artigo 30 da Lei nº 12.973/14.
Os citados dispositivos legais preveem a forma de registro dos incentivos fiscais pelos estados e condicionam a não tributação dos benefícios à reserva de lucro pelas empresas, por exemplo.
Os ministros decidiram ainda que o precedente que considerou que os créditos presumidos de ICMS não entram na base de cálculo do IRPJ e da CSLL (EREsp 1517492/PR) não deve ser estendido aos demais benefícios fiscais de ICMS.
Prevaleceu a tese do relator, ministro Benedito Gonçalves, que afirmou que a tributação deve ser afastada diante do cumprimento de exigências legais e ao final foram fixadas as seguintes teses:
1) Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, dentre outros, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei – artigo 10 da LC nº 160/17 e artigo 30 da Lei nº 12.973/14 –, não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que exclui o crédito presumido de ICMS da base de cálculo das taxações federais mencionadas.
2) Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, dentre outros, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimento econômico.
3) Considerando que a LC nº 160/2017 incluiu os parágrafos quarto e quinto ao artigo 30 da Lei nº 12.973/14, sem entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo segundo, a dispensa de comprovação prévia pela empresa de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não impede a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
A eficácia da decisão do Superior Tribunal de Justiça, porém, depende da confirmação, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), de medida cautelar deferida pelo ministro André Mendonça nos autos do RE 835.818, que discute a inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.
Ao deferir a cautelar, Mendonça afirmou haver intrínseca relação entre o caso no Supremo Tribunal Federal envolvendo a inclusão de crédito presumido de ICMS na base do PIS e da Cofins com o julgamento iniciado no Superior Tribunal de Justiça. Por fim, Mendonça observou que o julgamento do Tema 1182 pelo Superior Tribunal de Justiça pode impactar a decisão do Supremo Tribunal Federal a ser proferida na ADI 5.092, de sua relatoria, que discute a constitucionalidade da Lei Complementar nº 160/2017. Esta norma, entre outros pontos, equipara todos os benefícios fiscais a subvenções para investimento.
Assim, caso o plenário do Supremo Tribunal Federal derrube a liminar de Mendonça, vale a decisão do Superior Tribunal de Justiça. Caso o Supremo Tribunal Federal confirme a liminar, a decisão do Superior Tribunal de Justiça fica anulada.
A equipe do Ciatos Jurídico se coloca à disposição para esclarecimentos adicionais sobre o tema.
