Uma empresa revendedora de cosmético, sediada no Estado de Santa Catarina, impetrou Mandado de Segurança contra a Fazenda Nacional, visando obter o direito de reduzir a zero as alíquotas da contribuição PIS e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos sujeitos à tributação monofásica.
O caso em comento, após o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) ter julgado constitucional a não extensão às empresas optantes do Simples Nacional do benefício de alíquota zero incidente sobre o PIS/Cofins, foi submetido a Corte Suprema e teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual no Recurso Extraordinário (RE) 1.199.021, de relatoria do Ministro Marco Aurélio.
A empresa revendedora de cosmético sustenta, no seu recurso extraordinário, que o Acórdão recorrido, proferido pelo do TRF4, ao não reconhecer a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 10.147/2000, ofende os artigos 146, inciso III, alínea “d”, e 179 da Constituição Federal (CF), segundo os quais cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre a definição de tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte.
Ressalta ainda, no recurso extraordinário, que a restrição é anti-isonômica, considerada situação na qual optantes do Simples Nacional recolhem contribuições para o PIS e a Cofins de maneira unificada, com aumento real da carga tributária, ao passo que as demais distribuidoras e varejistas se submetem ao regime monofásico, com alíquota zero, em descompasso com o tratamento favorecido e diferenciado que deveria ser dispensado às pequenas empresas.
O Supremo Tribunal Federal, ao analisar, no dia 04/09/20, o caso em comento, declarou, por unanimidade, que é constitucional a proibição de que empresas optantes do Simples Nacional se beneficiem da alíquota zero de PIS e Cofins no regime monofásico. Os ministros concordaram que o Simples Nacional é um regime próprio, e o contribuinte que escolhe a sistemática simplificada de tributação não faz jus ao benefício fiscal.
O Relator Ministro Marco Aurélio, propôs tese de que “é constitucional a restrição, imposta a empresa optante pelo Simples Nacional, ao benefício fiscal de alíquota zero previsto no parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 10.147/2000, tendo em conta o regime próprio ao qual submetida”.
Analisando esta questão frente ao atual cenário de apuração das empresas optantes pelo Simples Nacional que comercializam mercadorias sujeitas a PIS e Cofins monofásico, conclui-se que, a decisão do Supremo Tribunal Federal gerou uma “catástrofe tributária” e uma insegurança jurídica imensurável.
Referida decisão autoriza a Receita Federal autuar os contribuintes, optantes pelo Simples Nacional, que comercializem produtos monofásicos, para cobrar eventuais PIS e Cofins dos últimos 5 anos. Além disto, estes mesmos contribuintes, após a decisão do Supremo Tribunal Federal, deverão começar a pagar PIS e Cofins, sob pena de serem cobrados posteriormente pela Receita Federal.
Ocorre que, na presente decisão, houve em equívoco dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, fato este que irá gerar um imenso problema tanto para Receita Federal, que autoriza os contribuintes a apurarem o Simples Nacional desta forma, quantos aos contribuintes, que terão sua carga tributária majorada, conforme passo a fundamentar.
A maioria das microempresas e empresas de pequeno porte, sujeitas a apuração de PIS e Cofins no sistema monofásico, apuram o Simples Nacional, com base o que termina a Lei Complementar nº 123/06 e a Resolução CGSN nº 140/18, zerando as alíquotas destas contribuições.
A forma de apuração do PIS e Cofins monofásico, para optantes pelo Simples Nacional, tem fundamento jurídico no §4º-A, inciso I e §12 do art. 18 da Lei Complementar nº 123/06, regulamentado pelo §6º e §7º do art. 25 da Resolução CGSN nº 140/18.
O inciso § 4o-A do art. 18 da Lei Complementar nº 123/06 estabelece que “o contribuinte deverá segregar, também, as receitas decorrentes de operações ou prestações sujeitas à tributação concentrada em uma única etapa (monofásica), bem como, em relação ao ICMS, que o imposto já tenha sido recolhido por substituto tributário ou por antecipação tributária com encerramento de tributação”.
Em complemento, o §12º do art. 18 da Lei Complementar nº 123/06 estabelece que “na apuração do montante devido no mês relativo a cada tributo, para o contribuinte que apure receitas mencionadas nos incisos I a III e V do § 4o-A deste artigo, serão consideradas as reduções relativas aos tributos já recolhidos, ou sobre os quais tenha havido tributação monofásica, isenção, redução ou, no caso do ISS, que o valor tenha sido objeto de retenção ou seja devido diretamente ao Município”.
O §6º do art. 25 da Resolução CGSN nº 140/18 determina que “a ME ou EPP que proceda à importação, à industrialização ou à comercialização de produto sujeito à tributação concentrada ou à substituição tributária para efeitos de incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve segregar a receita decorrente de sua venda e indicar a existência de tributação concentrada ou substituição tributária para as referidas contribuições, de forma que serão desconsiderados, no cálculo do valor devido no âmbito do Simples Nacional, os percentuais a elas correspondentes.
Em complemento, o §7º do art. 25 da Resolução CGSN nº 140/18 determina que:
• A incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deverá ocorrer com observância do disposto na legislação específica da União, na forma estabelecida pela RFB; (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 18, § 4º-A, inciso I);
• Os valores relativos aos demais tributos abrangidos pelo Simples Nacional serão calculados tendo como base de cálculo a receita total decorrente da venda do produto sujeito à tributação concentrada ou à substituição tributária das mencionadas contribuições. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º; art. 18, § 4º-A, inciso I e § 12).
Analisando o Simples Nacional frente a Constituição da República, cabe mencionar que o parágrafo único do art. 146 da Constituição da República determina que caberá a Lei Complementar, no caso a Lei Complementar nº 123/06, instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Diante disto, o parágrafo único do art. 2º da Lei nº 10.147/2000, por ser lei ordinária, não se aplica as empresas optantes pelo Simples Nacional, ou seja, não pode reger a forma de apuração dos Simples Nacional, sob pena de ofender o parágrafo único do art. 146 da CR/88.
Com base nos fundamentos mencionados alhures, as empresas optantes pelo Simples Nacional, que comercializarem produtos sujeitos a apuração monofásica, que quiserem continuar usufruindo do direito de retirar o PIS e Cofins da alíquota do Simples Nacional, deverão ingressar na justiça e requerer este direito.
A equipe de advogados tributaristas e contadores do Grupo Ciatos se coloca à disposição para solucionar eventuais dúvidas e, caso necessário, ingressar na justiça para requerer direitos.
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