O sistema tributário brasileiro, além de complexo e inseguro, gera uma alta carga tributária para as empresas.
A complexidade do sistema em muitas ocasiões gera cobrança de tributos de forma contrária à constituição.
A título exemplificativo de cobrança de tributos inconstitucionais, podemos citar:
- PIS e Cofins utilizando o ISSQN na base de cálculo
- PIS e Cofins utilizando o ICMS na base de cálculo
Com base nas informações acima cabe concluir que as empresas, optantes pelo lucro presumido ou lucro real, pagam PIS e Cofins sobre uma base de cálculo inconstitucional, bem como, diante disto, podem ter créditos tributários a recuperar.
Sua empresa presta serviços? Sua Empresa paga ISSQN sobre o valor dos serviços? Sua empresa é optante pelo lucro presumido ou lucro real?
Se a resposta for positiva, sua empresa poderá reduzir o valor a pagar a título de contribuições PIS e Cofins, bem como poderá requerer a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos.
Ótima notícia para as empresas que prestam serviços, afinal, recuperação de crédito tributário acaba sendo um lucro inesperado.
A respeito desta questão, vamos aos fundamentos para nortear você, empresário que se enquadra nesta situação, a entender o motivo pelo qual sua empresa poderá fazer jus ao não pagamento de ISSQN na base de cálculo das contribuições PIS e Cofins.
Inicialmente, antes de adentrar ao mérito, cabe mencionar que o percentual pago a título de contribuições PIS e Cofins é, para empresas optantes pelo lucro presumido, de 0,65% (PIS) e 3,00% (Cofins) sobre a receita operacional. Já no lucro real, os percentuais sobre a receita bruta são de 1,65% de PIS e 7,6% de Cofins. Considerando que o ISSQN é no percentual de 2% a 5% da receita operacional, temos que o valor que o contribuinte poderá reduzir a título de PIS e Cofins é o valor pago de ISSQN.
Em outras palavras, a base de cálculo do PIS e Cofins deverá ser reduzida com o valor pago a título de ISSQN.
A economia de tributos para empresas optantes pelo lucro real, que pagam 5% de ISSQN, é de 0,46% do faturamento. Já para empresas optantes pelo lucro presumido, que pagam 5% de ISSQN, a economia será de 0,18% do faturamento.
O direito do contribuinte de retirar o ISSQN da base de cálculo do PIS e da Cofins tem fundamento, com “tese filhote”, no acordão proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, o qual os Ministros entenderam que o valor faturado decorrente de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, diante disto, não poderia integrar a base de cálculo das contribuições PIS e Cofins, que são destinadas ao financiamento da seguridade social e não ao patrimônio do contribuinte.
O julgamento sobre a constitucionalidade da inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da Cofins está sendo analisado pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 592.616.
O único a votar até agora foi o Relator Ministro Celso de Mello que entendeu que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado com o imposto municipal não pode integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins. Em extenso voto, o decano apontou precedentes da Corte, em especial sobre o Imposto Sobre Circulação de Bens e Serviços (ICMS). O ministro relembrou do posicionamento do STF em julgamento de 2017, quando o ICMS foi excluído das bases de cálculo do PIS e da Cofins.
Segundo o Ministro, a parcela correspondente ao recolhimento do Imposto sobre Serviços (ISS) não tem a natureza de receita ou de faturamento, motivo pelo qual não deve integrar a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à Cofins.
O processo começou a ser analisado no Plenário virtual da Corte e teria encerramento no dia 21/08/20, porém, prejudicando os contribuintes, o Ministro Dias Toffoli pediu vista.
Analisando os precedentes do Tribunal Regional Federal da Primeira Região sobre a questão conclui-se que o mesmo tem adotado posição sobre a não incidência do ISSQN na base de cálculo do PIS e da Cofins. Vejamos:
“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS. BASES DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, repercussão reral, DJe 11/10/2011).
2. O ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações.
3. O STF reiterou, agora sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR (acórdão ainda não publicado), o entendimento que antes firmara no bojo do RE 240.785/MG, no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
4. A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN (REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973).
5. Em relação à correção monetária e aos juros de mora, deverão ser observados os parâmetros fixados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal (Resolução CJF 134, de 21/12/2010, com alterações da Resolução CJF 267, de 02/12/2013).
6. Apelação não provida. Remessa oficial parcialmente provida”.
(AC 0062231-58.2015.4.01.3400, Rel. Juiz Federal Convocado ALEXANDRE BUCK MEDRADO SAMPAIO, 8ª Turma, e-DJF1 DATA:31/08/2018)
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. ISS. INCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. STF. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TAXA SELIC. (1).
1. O Pleno do STF (RE nº 566.621/RS), sob o signo do art. 543-B/CPC, que concede ao precedente extraordinária eficácia vinculativa que impõe sua adoção em casos análogos, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, declarando a prescrição quinquenal às ações repetitórias ajuizadas a partir de 09/06/2005. In casu, a parte autora ajuizou ação de protesto em 19/03/2009, relativamente ao mesmo objeto da presente ação, interrompendo, por conseguinte, a contagem do lapso prescricional (art. 174, parágrafo único, inciso II, do CTN). Logo, apenas os valores recolhidos antes de 19/03/2004 foram fulminados pela pescrição.
2. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. (RE 574706 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017)
3. O raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é cabível para também excluir o ISS.
4. Quanto à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a lei que rege a compensação tributária é a vigente na data de propositura da ação, ressalvando-se, no entanto, o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores. Precedente (REsp nº 1.137738/SP – Rel. Min. Luiz Fux – STJ – Primeira Seção – Unânime – DJe 1º/02/2010). Aplicável, ainda, o disposto no art. 170-A do CTN.
5. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
6. Apelação e remessa oficial não providas”.
(AC 0020745-30.2014.4.01.3400, Rel. Desembargadora Federal ÂNGELA CATÃO, 7ª Turma, e-DJF1 DATA: 06/07/2018
Com base no entendimento do Ministro Celso de Mello e nos precedentes dos Tribunais Regionais Federais os contribuintes devem ingressar na justiça requerendo a suspenção da exigibilidade do ISSQN na base de cálculo do PIS e da Cofins, bem como a restituição dos pagamentos indevidos dos últimos 5 anos.
Sobre esta questão a equipe do Grupo Ciatos, formada por advogados tributaristas, contadores e consultores, se coloca à disposição para analisar seu caso e dar as melhores alternativas para recuperação de crédito e redução da carga tributária.
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