O 13º salário movimenta a economia de forma significativa nos dois últimos meses do ano, eis que consiste em uma remuneração extra, conhecida como gratificação natalina. Com este salário adicional, os trabalhadores brasileiros, com emprego formal, regidos pela CLT, utilizam o montante para quitar dívidas, complementar o valor de um bem a ser adquirido, comprar os presentes de natal, realizar aquela programada viagem de fim de ano.
No entanto, neste ano de 2020, em decorrência da pandemia e das medidas previstas na Medida Provisória 936/20, cerca de 19 milhões de contratos de trabalho foram suspensos, ou tiveram o salário e a jornada reduzidos. Para muitos especialistas, estas medidas implicam em alteração no cálculo para pagamento do 13º salário.
Qual a fundamentação legal do 13º salário?
A Lei 4.090/62 prevê que, a cada mês de trabalho exercido, o empregado tem o direito ao recebimento de um bônus equivalente a 1/12 do salário integral, ou seja, no final dos 12 meses o valor a ser recebido é equivalente a um salário do trabalhador. Caso o empregado não tenha completado os 12 meses do ano na empresa, receberá de forma proporcional aos meses trabalhados.
De acordo com a lei que rege o tema, a base de cálculo para o pagamento do 13º salário é a remuneração devida em dezembro do ano correspondente. Dispõe ainda que a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral.
Quais os impactos da suspensão do contrato de trabalho e da redução da jornada e salário no pagamento da gratificação natalina?
Importante ressaltar, logo no início, que a MP 936/20, convertida na Lei nº 14.020/2020, não deixa claro se essas medidas devem alterar o cálculo do 13º salário, o que abriu espaço para diferentes interpretações e teorias. Dito de outra forma, não há nenhuma previsão legal de como deve ser calculada a gratificação natalina para contratos que foram suspenso ou tiveram redução da jornada e salário.
A MP objetivou preservar o emprego e a continuidade das atividades laborais e empresariais, possibilitando a suspensão do contrato de trabalho e a redução da jornada e salário. Desta forma, as empresas que estavam sendo afetadas financeiramente com os efeitos da pandemia puderam ter um fôlego ao utilizar tais medidas, e os empregados não perderam seus empregos.
- Em relação aos contratos de trabalho que foram suspensos, os empregados não exerceram suas atividades laborais neste período, vindo a auferir um benefício emergencial pago pelo governo.
De acordo com a lei, no seu § 1º do art. 1º, a gratificação de 1/12 se dá por mês de serviço, ou seja, se em determinado mês não houve a contraprestação laboral, este mês não será computado no cálculo do 13º.
Exemplificando, se o empregado teve três meses de suspensão do contrato, a gratificação corresponderá a 1/9 avos da remuneração e não a 1/12.
Todavia, há uma situação que merece comento: a previsão legal de que o 13º salário tem como base o mês de dezembro, e pode haver contratos de trabalho que ainda estejam suspensos neste mês. Há entendimento, com base na interpretação literal da lei, de que nestes casos o empregado não receberá qualquer valor.
Não concordamos com este entendimento, tendo em vista que o objetivo da MP 936/20 foi não só amparar empresários em dificuldades, mas também manter empregos beneficiando os empregados. Outro argumento para a nossa discordância se baseia nos princípios básicos do direito trabalhista como o princípio da proteção, da aplicação da norma mais favorável, da condição mais benéfica.
Por fim, em relação aos contratos suspensos, vale ressaltar o art. 8, § 2º da Lei nº 14.020, o qual prevê que, mesmo durante a suspensão do contrato trabalhista, o funcionário tem direito a todos os benefícios concedidos pela empresa.
§ 2º Durante o período de suspensão temporária do contrato de trabalho, o empregado:
I – Fará jus a todos os benefícios concedidos pelo empregador aos seus empregados;
Com fundamento neste artigo legal, é perfeitamente possível que o judiciário, em caso de demandas envolvendo esta celeuma, entendam que o 13º salário deve ser pago com base no valor integral, independentemente de quantos meses o contrato ficou suspenso.
- Em relação aos contratos de trabalho que tiveram salário e jornada reduzidas, deve-se levar em consideração algumas peculiaridades.
Conforme ressaltado anteriormente, convém reiterar que a MP não previu como seria o pagamento do 13º salário, sendo assim, as empresas adotarão cálculos diferentes, tendo em vista não haver previsão legal e nem mesmo um consenso sobre o tema.
A redução da jornada de trabalho e de salário utilizou-se dos seguintes percentuais: 25%, 50% e 70%.
Pois bem! Vamos descrever aqui alguns entendimentos sobre o tema.
A CNC (Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo) entende que reduções de até 50% da carga horária não devem afetar o valor do benefício, porém, nos casos de redução de 70%, as horas trabalhadas no período não devem contar para efeito do cálculo do 13º. Sendo assim, se o contrato teve redução de jornada e salário de 70% por 2 meses, estes dois meses não devem ser incluídos no cálculo.
Por outro lado, entendimento bem diferente é o de alguns juristas que consideram que, como a remuneração do mês de dezembro é a base de cálculo para o valor do 13º salário, as reduções de salário ocorridas em meses anteriores não devem impactar o benefício. De acordo com este entendimento, se o contrato permaneceu com redução de jornada e salário, independentemente da porcentagem, por 5 meses, e em dezembro já retornou ao normal, o 13º será pago na integralidade.
Ainda há diversos advogados da área que entendem que deve haver uma proporcionalidade, ou seja, uma média dos salários recebidos ao longo do ano para apurar a base de cálculo para o 13º salário. Todavia, em que pese ser uma alternativa razoável, deve-se considerar que não há qualquer previsão legal para apuração de 13º salário por meio de médias salariais.
Outra alternativa para solucionar esta omissão legislativa seria com base nas horas trabalhadas no mês. Se o empregado deve trabalhar, por exemplo, 40 horas mensais, sendo 8 horas diárias, se a jornada tiver reduzida em 25% ele trabalhará 6 horas por dia, implicando que, em vinte dias de labor diário de 6 horas será possível completar os 15 dias previstos no § 2º do art. 1º da Lei 4.090/62.
§ 2º – A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do parágrafo anterior.
O mesmo não ocorrerá com contratos de trabalho reduzidos em 50% e 70%, pois nestes casos, matematicamente, não será possível que o cômputo de horas alcance os 15 dias. Desta forma, este entendimento seria igual aos contratos suspensos, ou seja, empregados que tiveram estas reduções não teriam os meses computados no cálculo do 13º salário.
O Ministério da Economia, por vez, ao ser questionado acerca do assunto, informou que a Lei nº 14.020/2020, “não alterou a forma de cálculo de qualquer verba trabalhista prevista na legislação ordinária”.
Conclusão
Diante de todo o exposto, concluímos que tratamentos distintos serão dados pelas empresas quando do pagamento do 13º salário.
Nosso entendimento, em relação aos contratos de trabalho suspensos, segue o § 1º do art. 1º da Lei 4.090/62, que dispõe que a gratificação de 1/12 se dá por mês de serviço, ou seja, se em determinado mês não houve a contraprestação laboral, este mês não será computado no cálculo do 13º.
Em relação aos contratos de trabalho que tiveram salário e jornada reduzidos, entendemos que deve haver uma proporcionalidade, ou seja, uma média dos salários recebidos ao longo do ano para apurar a base de cálculo para o 13º salário.
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