As microempresas e empresas de pequeno porte comerciais e industriais, denominadas neste artigo de contribuintes, estão sendo intimadas pela Secretaria da Fazenda do Estado de Minas Gerais, acerca de inconsistências detectadas referentes às operações de circulação de mercadorias, sujeitas a ICMS, por ela realizadas, por meio do cruzamento de informações relativas às vendas com cartão de crédito/débito comparadas com as receitas declaradas em PGDAS, sendo solicitado a estas que se manifestem ou façam a denúncia espontânea referente as receitas omitidas.
As intimações expedidas pela Secretaria da Fazenda do Estado de Minas Gerais se fundamentam no art. 68 do RPTA/MG que dispõe:
I – detectadas inconsistências, o sujeito passivo poderá ser intimado a justifica-las ou apresentar documentos, constando da intimação o prazo e a informação da possibilidade de denúncia espontânea;
II – vencido o prazo de que trata o inciso anterior:
se atendida a intimação e constatada infringência à legislação tributária, será lavrado o Auto de Início de Ação Fiscal;
se não atendida a intimação, o sujeito passivo será incluído na programação fiscal para verificação das possíveis irregularidades.
Neste momento, os contribuintes são informados de que aquela intimação não configurava início de ação fiscal e que não existia, até o momento, qualquer óbice à utilização do instituto da denúncia espontânea.
Os contribuintes, diante do receio de retaliações pelo Estados de Minas Gerais, têm firmado Termo de Autodenúncia, e declarado a ocorrência de infração à legislação tributária por omissão de receitas auferidas com a venda por cartão de crédito/débito.
Os contribuintes ao firmarem o Termo de Denúncia espontânea com a Secretaria da Fazenda do Estado de Minas Gerais são tributados, sobre as receitas não declaradas, com uma alíquota de ICMS de 18% (dezoito por cento), multas de ofícios, mora e juros (Selic), mesmo eles sendo optantes pelo Simples Nacional.
Cabe mencionar que consta do Termo de Autodenúncia a declaração expressa de que:
“O presente termo constitui documento de confissão irretratável de dívida, cujo valor reconhece como legítimo, ressalvado à Fazenda Estadual o direito de apurar sua exatidão e de exigir as diferenças acaso existentes”.
Diante desta declaração constante no Termo de Denúncia, alguns juízes, sem observância de precedentes do Superior Tribunal de Justiça contrários a este entendimento, têm entendido que os contribuintes, ao firmarem o Termo de Autodenúncia e assumirem parcelamento junto ao Estado de Minas Gerais, reconhecem de forma irretratável e irrevogável a regularidade da dívida, o que impede a discussão de questões jurídicas relativas ao crédito tributário.
Esta prática também é constante em outros estados, porém, me limitarei neste artigo a tratar da ilegalidade e inconstitucionalidade das autuações realizadas pelos fiscais do Estado de Minas Gerais.
O fundamento utilizado pelos fiscais do Estado de Minas Gerais para aplicar a alíquota de ICMS de 18% (dezoito por cento) sobre as receitas não declaradas se alicerça no art.13, §1º, inciso XIII, alínea “f” da Lei Complementar nº 123/06. Este dispositivo estabelece que o recolhimento do Simples Nacional não exclui a incidência de ICMS na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.
As intimações ou eventuais autuações realizadas pela Secretaria da Fazenda do Estado de Minas Gerais, além de serem ilegais e inconstitucionais, conforme será demonstrado neste e nos próximos artigos, está acarretando a insolvência de muitas micro e pequenas empresas.
Finalizada esta breve explanação, passo, através de alguns artigos, aos fundamentos jurídicos para declarar a ilegalidade e a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS, na alíquota de 18%, acrescido de multas, de empresas optantes pelo Simples Nacional, que não declararam as receitas auferidas por meio de cartão de crédito e débito:
- Da Inconstitucionalidade da cobrança de ICMS na alíquota de 18% de Empresas Optantes pelo Simples Nacional
A análise da constitucionalidade da aplicação da regra geral de ICMS a contribuintes optantes pelo Simples Nacional deve ser feita frente aos dispositivos que regulamentam o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado às microempresas e empresas de pequeno porte no Brasil, bem como aquele que determina que esta regulamentação deve ser feita por meio de lei complementar.
O inciso IX do art. 170 e o art. 179 da Constituição da República de 1988 asseguram, como princípio basilar e cláusula pétrea, às microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico favorecido, diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
Em complemento, o inciso III do art. 146 da CR/88 determinou que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.
Por sua vez, o inciso III, parágrafo único, do artigo 146 estabeleceu que a lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento.
Assim, com base nos dispositivos constitucionais retro mencionados, conclui-se que pelo fato da Constituição determinar tratamento simplificado, diferenciado e favorecido, mediante lei complementar, na área tributária, às microempresas e empresas de pequeno porte, qualquer dispositivo legal do Estado de Minas Gerais que não observe estes princípios e regras deverá ser declarado inconstitucional.
Portanto, a legislação do Estado de Minas Gerais que determina, no caso de omissão na declaração de receitas, o pagamento de ICMS na alíquota de 18%, acrescido de multa de ofício, é inconstitucional.
É inconstitucional, pois:
- Equipara, para fins de apuração e pagamento de ICMS, as microempresas e empresas de pequeno porte, optantes pelo simples nacional, com as empresas de médio e grande porte, que pagam ICMS pela regra geral (crédito e débito);
- Determina aplicação de ICMS pela regra geral e penalidades mediante lei ordinário estadual e não lei complementar.
E pior, as empresas de médio e grande porte pagam ICMS pela sistemática da não-cumulatividade, apurando crédito de ICMS nas compras e deduzindo o ICMS a pagar nas vendas. Já os contribuintes optantes pelo Simples Nacional são autuados para pagamento do percentual de 18% de ICMS sobre as receitas omitidas, sem direito ao aproveitamento do crédito de ICMS, ofendendo assim o inciso I do §2º do art. 155 da CR/88.
Posto isto, cabe concluir que a legislação do Estado de Minas Gerais que outorga poderes aos seus agentes fiscais para autuarem contribuintes optantes pelo Simples Nacional, que omitiram da declaração (PGDAS) as receitas auferidas com cartão de crédito/débito, a pagarem o percentual de 18% de ICMS acrescido de multas de ofício, é inconstitucional, por ofender o inciso III do art. 146, o inciso III do parágrafo único, do artigo 146, o inciso IX do art. 170 e o art. 179, todos da Constituição da República de 1988. Além disto, é inconstitucional por ofender o princípio da não cumulatividade constante no inciso I do §2º do art. 155 da CR/88.
Nos próximos artigos irei abordar as ilegalidades/inconstitucionalidades incorridas pelo Secretaria da Fazenda do Estado de Minas Gerais ao intimar/autuar contribuintes optantes pelo Simples Nacional a pagar ICMS pela regra geral limitada.
A equipe do Grupo Ciatos, formada por advogados tributaristas e contadores, coloca-se inteiramente à disposição dos clientes para esclarecer qualquer dúvida sobre a tributação de empresas optantes pelo Simples Nacional, bem como sobre eventuais intimações em decorrência de omissão de receitas auferidas em cartão de crédito/débito.
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