O propósito deste artigo é responder o seguinte questionamento: Declarar tributos, através do cumprimento dos deveres instrumentais, e não pagar na data do vencimento, é crime?
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus nº 399.109/SC, alterando o entendimento até então que prevalecia naquela Corte, definiu como crime de apropriação indébita tributária o sujeito que declara o imposto, mas deixa de realizar o seu devido recolhimento.
Portanto, o contribuinte que declarar tributos e não pagar, incorrerá no crime tipificado no inciso II do artigo 2º, da Lei nº 8.137/90, que define os crimes contra a ordem tributária.
Vejamos:
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:
(…)
II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
Cabe ressaltar que em 19/12/17, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no agravo em REsp nº 1.138.189, havia entendido que o ato de declarar algum imposto e não realizar o devido recolhimento deste, não configuraria delito contra a ordem tributária, apenas mero inadimplemento por parte do contribuinte.
Esta decisão entendeu que o contribuinte que declarou e que possui o dever de realizar o pagamento de algum imposto, mas não o faz, em tese, não deixa de fazê-lo com o intuito de atingir negativamente os cofres públicos, mas acaba por incorrer no inadimplemento por estado de necessidade.
A realidade é que o Brasil vem, desde de meados do final de 2013, passando por uma grave crise financeira, acarretada por erros de políticas econômicas do próprio governo e, o empresário, diante desta crise, se viu impossibilitado de honrar com os pagamentos de tributos nos respectivos vencimentos.
Além disto, cabe ressaltar que os encargos moratórios cobrados pelo Entes Públicos, no caso de inadimplemento dos contribuintes, são extremamente altos, impedindo, com isto, o adimplemento do contribuinte.
Por fim, e não menos importante, cabe uma reflexão sobre esta decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que é importante e deve ser avaliada pelo Judiciário, bem como pelos poderes legislativos e executivo: se o contribuinte que declara e não paga comete crime, melhor então será ele não declarar. Se ele não declarar, tem a oportunidade de não ser criminoso e ainda não ter que pagar os tributos “apropriados indevidamente”, caso o Fisco não venha descobrir a sonegação/apropriação.
A decisão do Superior Tribunal de Justiça é equivocada, no ponto de visto deste Autor, pois o não pagamento de tributos não configura apropriação indébita e sim, inadimplemento. Afinal, tem empresas optantes pelo lucro presumido e pelo simples nacional que operam em prejuízo, não tendo como falar que este empresário está apropriando de dinheiro de terceiro. Para apropriar de dinheiro de terceiro tem que haver saldo para apropriar, ou sejam lucro a distribuir.
A avaliação desta questão é muito singela para ter esta consequência, que é privar a liberdade do empresário ainda mais no contexto econômico que estamos vivendo no Brasil.
A equipe de consultores do Grupo Ciatos se coloca à disposição para solucionar eventuais dúvidas.
Quer conhecer um pouco mais sobre o Grupo Ciatos?
Preencha o formulário abaixo que um dos Consultores Ciatos entrará em contato para agendar uma visita.
