A Sexta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), anulou uma autuação fiscal por não recolhimento de ICMS com base em uma nova norma que permite a aplicação da jurisprudência da época da cobrança.
No caso julgado pelo TJSP, o contribuinte tinha sido alvo da Operação Cartão Vermelho, deflagrada em 2007. Na época, a fiscalização cruzou informações dos contribuintes com dados fornecidos pelas operadoras de cartões de débito e crédito e notificou vários deles por suposta sonegação de ICMS.
A decisão do TJ-SP foi dada em novo julgamento de recurso da Fazenda paulista contra decisão favorável a uma microempresa, que anulou o auto de infração lavrado durante a Operação Cartão Vermelho, considerada ilegal no Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 2013.
O caso foi reanalisado pelos desembargadores depois de o Supremo Tribunal Federal (STF), em repercussão geral julgada em fevereiro de 2016 (RE nº 601314), entender que a Receita Federal pode ter acesso a informações bancárias dos contribuintes sem a necessidade de ordem judicial. O pedido foi feito pela presidência da Seção de Direito Público (apelação nº 0013375-90.2014.8.26.0224).
Os desembargadores entenderam, contudo, que não poderia haver retratação da decisão, uma vez que está em vigor o artigo 24 da Lei nº 13.655, que alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) este ano. Segundo esse dispositivo, o tribunal teria que seguir a jurisprudência da época em que a empresa foi autuada.
“Ora, o voto condutor do acórdão seguiu orientação jurisprudencial da época, sobretudo a adotada no REsp 1.134.665/SP, sob o regime de recursos repetitivos, em cuja ementa acima transcrita há o destaque no sentido de que, para a autuação baseada em informações obtidas junto às operadoras/administradoras de cartão de crédito (Operação Cartão Vermelho), é necessária a prévia existência de processo administrativo”, diz em seu voto o relator, desembargador Reinaldo Miluzzi.
Na decisão, o magistrado ainda levou em consideração que a apelação foi julgada no tribunal no dia 18 de abril de 2016 e o acórdão do Supremo foi apenas publicado no dia 16 de setembro de 2016. Por isso, não teria como retroagir a decisão ao alcance do que foi julgado. Assim, manteve a decisão e foi acompanhado pelos demais desembargadores.
A decisão em comento pode beneficiar muitos contribuintes que são autuados, com base em cruzamento de informações dos contribuintes com dados fornecidos pelas operadoras de cartões de débito, para recolhimento de tributos fora do Simples Nacional, principalmente o ICMS.
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