O presente artigo tem como propósito discorrer sobre o instituto da compensação tributária, principalmente, sobre a possibilidade de compensação de tributos antes do trânsito em julgado do processo.
O Código Tributário Nacional – CTN prevê, no art. 156, inciso II, que a compensação é modalidade de extinção do crédito tributário. Na redação original do CTN, não havia previsão de impedimento de compensações tributárias, alicerçados em tutelas judiciais provisórias, bem como antes do trânsito em julgado.
Assim, diversos contribuintes ingressavam com ações judiciais e, mesmo antes do trânsito em julgado, ou com base apenas em tutelas provisórias, compensavam seu suposto crédito, extinguindo o crédito tributário compensado. O problema se tornava preocupante, com grandes danos ao erário, quando a tutela provisória concedida fosse posteriormente revertida.
Diante destes danos ao erário, o poder legislativo, através da Lei Complementar nº 104/2001, inseriu no CTN o seu art. 170-A, dispositivo este que determinou a proibição da compensação de tributos com base em créditos discutidos judicialmente e pendentes de trânsito em julgado. Em complemento a este dispositivo, a Lei nº 11.051/04 inseriu a alínea “d” ao inciso II do § 12 do seu art. 74, que passou a tratar eventuais compensações embasadas em créditos decorrentes de decisões judiciais não transitadas em julgado como não declaradas.
Portanto, a partir da vigência do art. 170-A retro mencionado, os contribuintes se virão impedidos de compensar créditos tributário antes do trânsito em julgado.
Em precedente do Carf (acórdão Carf n. 3402.005.025) o contribuinte promoveu, em 2003, pedido de compensação tendo por pano de fundo a discussão quanto ao alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS veiculada pela Lei 9.718/99. Em 2005 adveio precedente vinculante do STF externado em recurso extraordinário com repercussão geral (RE 357.950), vaticinando a tese defendida pelos contribuintes. Em 2008 adveio despacho denegatório do pedido do contribuinte, com base no art. 170-A do CTN. Por sua vez, a ação judicial individual do contribuinte transitou em julgado, em seu favor, apenas em 2012, vindo o seu recurso voluntário (no processo administrativo) a ser julgado no Carf em 2018. Naquela oportunidade assim decidiu o citado Tribunal administrativo, por unanimidade de votos:
PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º, DA LEI Nº 9.718/98, QUE AMPLIAVA O CONCEITO DE FATURAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE RECEITAS NÃO COMPREENDIDAS NO CONCEITO DE FATURAMENTO ESTABELECIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PREVIAMENTE À PUBLICAÇÃO DA EC Nº 20/98.
(…).
COMPENSAÇÃO. PEDIDO REALIZADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO EM FAVOR DO CONTRIBUINTE. QUESTÃO DE CONTEÚDO QUE DEVE SE SOBREPOR À FORMA. PREVALÊNCIA DA RATIO DECIDENDI DE PRECEDENTE PRETORIANO DE CARÁTER VINCULANTE COM A ADEQUAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 170-A DO CTN.
Embora o pedido de compensação perpetrado pelo contribuinte tenha se contraposto à literalidade do art. 170-A do CTN, ao final do processamento judicial a lide por ele proposta foi julgada procedente, com base em precedente vinculante do STF. (RE n. 357.950) o que, por sua vez, faz convocar em seu favor o disposto nos artigos 489, § 1o, inciso VI, 926 e s.s., todos do CPC/2015, bem como o disposto no art. 62, § 1º, inciso II, alínea “b” do RICARF e, ainda, ao prescrito no art. 2o, inciso V da Portaria PGFN n. 502/2016.
Recurso voluntário provido para sujeitar a Administração Pública ao precedente vinculante do STF (RE n. 357.950). Pedido de compensação a ser analisado pela instância competente apenas para fins de apuração quanto a adequação do montante compensado.
Com base neste precedente, o contribuinte poderá fazer a compensação de crédito tributário, mesmo antes do trânsito em julgado, deste que a matéria objeto do processo, o qual o contribuinte obteve tutela judicial favorável, seja matéria já pacificada nos tribunais superiores, prezando assim pela valorização de precedentes como fonte material de direito.
Em outras palavras, caso o STF venha a declarar inconstitucional o ICMS na base de PIS e Cofins, por exemplo, e este processo transite em julgado perante o STF, pacificando o tema, os contribuintes poderão ingressar na justiça para obter provimento judicial através de tutela provisória e, desde então, requerer a compensação dos créditos tributários apurados com eventuais débitos vincendos ou vencidos.
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